‘Başörtüsü yasağı’ üzerine..

By T.Suat Demren on Eyl 23, 2007 in Kategorilenmemiş

“Eğer yolunuz birgün bir üniversiteye düşerse, saçlarını taramayı becerememiş bir kızla karşılaşırsanız, konuşurken saçlarını savurmuyorsa, sıkı sıkıya tokalarla yapıştırmışsa saçlarını, uyumsuz kıyafetler varsa üzerinde, yakıştıramamışsa giydiklerini, güzelliğinden utanıyorsa mesela, yaz sıcağında boğazlı bir kazak giymişse, bir pardesü giyip yün şapka takıyorsa, ellerini sürekli başına götürüyorsa, saçlarını tıkıştırıyorsa şapkasından içeri, ürkekse, bir başınaysa, bilin ki o kız başörtülü bir kızdır. Bilin ki bir kez daha kaybetmişizdir.”

Bu satırlar Dücane Cündioğlu’nun “Philo Sophia Loren” adlı kitabından. Cündioğlu bu satırları bir yerden not ettiğini ama yazarını hatırlamadığını söylüyor..

Zaten satırların yazarı önemli değil, önemli olan acılığı ve sahiciliği..

Bu ülkede üniversitelerde yıllardır amansız bir başörtüsü yasağı uygulanıyor. Bu yasak yüzünden pekçok başörtülü kardeşimiz mağdur olmuş, eğitim hakları ellerinden alınmış durumda.

Ben hukukçu değilim ama şimdiye kadar konu hakkında okuduklarımdan hareketle yasağın kökenine ve çözüm yoluna dair birşeyler söylemek istiyorum.

Sorunun kökeni nereye dayanıyor?

1988 yılında üniversitelerde başörtüsü yasağı tekraren uygulanmaya çalışılınca dönemin ANAP iktidarı Yükseköğretim Yasası’na “Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir.” şeklinde bir madde ekliyor. Laik olduğu iddia edilen bir devlette yasalara ” Din inanç sebebiyle” şerhli bir madde eklemeye çalışmak hangi cingöz ANAP’lının fikriydi bilmiyorum, çünkü bu maddenin “laiklik” ilkesine dayandırılarak iptal edileceğini görmek için müneccim olmaya gerek yok.

Dönemin Cumhurbaşkanı Evren maddeyi Anayasa Mahkemesi’ne götürüyor ve haliyle mahkeme de maddeyi iptal ediyor. Ama iptal ederken öyle bir gerekçe yazıyor ki bu gerekçe katı bir laik(çi)lik yorumuna dönüşüyor ve şu ana kadar da bu yasağın gerekçesi olarak gösteriliyor.

Bunun üzerine 1991′de ANAP bu kez aynı yasaya EK-17. maddeyi ekliyor. Madde şöyle:

Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir.

Bu kez mahkemeye gitme sırası SHP’de. SHP yasanın iptali için mahkemeye başvuruyor, mahkeme bu kez “dini inanç” terimi geçmediği için -çok doğru olarak- yasayı iptal edemiyor ama gerekçesinde önceki karara da atıfta bulunarak maddenin başörtüsünü serbest bırakmadığını, çünkü başörtüsünün “laiklik karşıtı” bir giysi olduğunu, o yüzden zaten yasak olduğunu belirtiyor.

İşin ilginç yanı ise şu. Aralarında Sezer’in de bulunduğu, iptal yönünde oy kullanan üç üye, gerekçelerinde maddenin iptal edilmemesi halinde üniversitelerde başörtüsünün serbest kalacağını savunuyor.

Sonuç olarak “Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir.” maddesi yerinde kalıyor (halen de yerinde) ama mahkemenin gerekçesi -yani yorumu- bağlayıcı olarak son derece hukuksuz bir biçimde yasağa meşruluk kazandırmak için kullanılıyor.

Niçin hukuksuz? Çünkü Anayasa Mahkemesi kanunkoyucu olarak davranamaz. Anayasa Mahkmesi’nin görevi kanunların anayasaya ve kanunlaşma şekli açısından TBMM içtüzüğüne uygunluğunu denetlemekten ibaret. Dolayısı ile iptal etmediği bir madde ortada iken bu maddeye aykırı olarak, gerekçe/yorum ile bir “hüküm koyma” yetkisi de yok.

Bu konuda Anayasa hukukçusu Prof. Mustafa Erdoğan şöyle diyor:

Anayasa Mahkemesi’nin -esasen bütün mahkemelerın- kararlarında bağlayıcı olan sadece hüküm fıkrasıdır. Gerekçeden yararlanılabilir, ama onun uygulanması diye bir şey hukuken söz konusu olamaz. Bu duruma göre, mahkeme iptali istenen serbestlik normunun iptali talebini reddetmiş olduğundan, YÖK’ün Ek 17. maddesi hâlâ yürürlüktedir.

Sonuç olarak bu görmezden geliniyor ve bürokrasi, bir kanuna dayanmayan ve yürürlükteki kanuna da aykırı olan yasağı, yıllardır zorbaca, hukuksuz ve acımasız bir şekilde uyguluyor.

Yasağın evveliyatı böyle.

Sorun nasıl hallolur?

Dört çözüm yolundan sözedilebilir.

Bir

En kesin çözüm yolu aslında Erdoğan’ın “kurumsal mutabakat” sözüyle sık sık bahsettiği zeminde olabilir. Yani sivil ve askeri bürokrasinin yasağın kalkmasına “tamam” demesinde. Hemen şu anda herhangi bir yasal düzenlemeye gerek olmadan bu yasak kalkabilir, çünkü hukuken dayanağı yok.

İroniye bakın ki hukuken bir yasak olmamasına rağmen, en temel insan haklarından olan “eğitim” hakkı ihlalinin ortadan kaldırılması için “aşkın” mutabakat zeminleri arıyoruz. Bu durum “Hukuk Devleti” olma iddiasındaki bir devlet için utanç vesikasıdır.

Bürokratik vesayetin böyle bir mutabakat zeminine yanaşmayacakları ortada olduğuna göre bu şıkkı hemen çöpe gönderebiliriz. (Yanaşacak olsalar zaten bu yasak çoktan kaldırılmış olurdu.)

İki

Bugünlerde bildiğiniz gibi “sivil anayasa” tartışmaları yapılıyor. AKP bu yasağı ortadan kaldırmak için anayasaya bir madde koymayı planlıyor. İki alternatifi olan madde şöyle:

1. Kılık ve kıyafetinden dolayı hiç kimse yükseköğrenim hakkından mahrum bırakılamaz.
2. Yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir.

Öncelikle şunu söyleyeyim. İnsan hakları temelli bir anayasada kılık kıyafet ile ilgili bir hükmün bulunması ilkellik göstergesidir. Ama maalesef mevcut durumda kanunsuz biçimde “yasak uygulamak” gibi daha derin bir ilkellik olduğu için icra makamı adeta buna mecbur ediliyor.

AKP’nin, -ANAP’ın yaptığı gibi- YÖK yasasına değil de direk anayasaya böyle bir maddeyi koymaya çalışması sebepsiz değil. Çünkü bilindiği gibi Anayasa Mahkemesi kanunların “anayasa”ya uygunluğunu denetleyebilir. Dolayısı ile “direk” anayasa maddelerini şekil-usul dışında denetleyemiyor.

Zaten Rektörler Komitesi’nin, taslakta yeralan ve başörtüsüne özgürlük içerek maddelere yönelik yaptıkları açıklamaya/tepkiye dikkat edilecek olursa, direk AİHM’e başşvurmaktan sözetmeleri iç hukuk yolunun kapalı olmasından kaynaklanıyor.

Peki bu gerçekten çözüm olabilir mi? Buna katılmayanlar var. Mesela İsmet Berkan ” Şimdi bana göre, Anayasa metnine ne yazarsanız yazın, Anayasa’dan laiklik ilkesini çıkarmadığınız sürece, ki herhalde çıkarmayacaksınız, türbanı serbest bırakmak çok zor.” diyor.

Buna katılmak mümkün değil, çünkü bu kabul edildiğinde Anayasa Mahkemesi’nin kanunkoyucu olduğu da kabul edilmiş ve dolayısı ile şimdiye kadar uygulanan yasak hukuken meşrulaştırılmış olur. Oysa zaten Anayasa Mahkemesi’nin kanunkoyucu gibi davranması anayasaya aykırı bir durum.

Ama “burası absürdüstan, yıllardır hukuksuz bir biçimde yasak uygulanıyor, bundan sonra hukuksuzluğun devamını ne engelleyebilir?” diye sorulursa -ki haksız da sayılmaz bunu soranlar- cevap vermek oldukça güç.

Böyle bir değişikliğe rağmen bu yasak uygulanmaya devam edilebilir mi? Bunu bugünden öngörmek zor ama Türkiye eğer bir Hukuk Devleti ise devam etmesi imkansız hale gelecektir.

Üç

Üçüncü çözüm yolu olarak da yine “sivil anayasa” bağlamında bazı yeni düzenlemeler gösteriliyor.

Şu anda zaten EK - 17. Madde yürürlükte mevcut, yani kanunen bir yasak sözkonusu değil. O halde iş “uygulayıcı”larda bitiyor, yani YÖK’te/rektörlerde. İşte yeni anayasada yapılacak YÖK ile ilgili düzenlemelerle hiç anayasaya kılık kıyafet ile ilgili bir madde koymaya gerek kalmadan, yasağın uygulanmasının önüne geçilebileceği ileri sürülüyor. (Mesela Kürşat Bumin)

Bunun nasıl olabileceğine dair teknik bilgim yok. Ayrıca, “Türk Rektörler Komitesi” gibi ne anayasada ne de YÖK kanununda dayanağı bulunmayan bir komite icat edip sağa sola efelenen bir oligarşik yapılanmadan sözediyoruz. Dolayısı ile YÖK’ün tamamen ortadan kaldırılması durumunda bile mevcut zihniyete sahip rektörlerin spontone bir biçimde bir araya gelip hörgüçlerinden kurul ihdas ederek yasağı devam ettirmeyeceklerini kim garanti edebilir?

Dolayısı ile bu çözüm yolu pek gerçekçi gelmiyor bana.

Dört

Son çözüm yolu da aslen “bürokratik vesayetin tasfiyesi” zemininden çıkıyor. Fakat bu, zamana yayılan bir değişimle gerçekleşebilecek birşey.

Cumhurbaşkanlığı seçimi sürecini düşünün. Çankaya niçin “kale” olarak görülüyordu? Çünkü cumhurbaşkanı Anayasa Mahkemesi üyeleri ve rektörler de dahil bürokrasinin hemen tamamını zaman içinde değiştirme imkanına sahip de ondan.

Mesela zaman içinde boşalan mahkeme üyeleri yerine atanacak yeni isimler önlerine gelen olası bir üniversitede başörtüsü yasağı bağlamlı bir dosyada, 1989 ve 1991′deki eski ictihadları nakzederek yeni bir içtihadla yasağın temelsizliğini vurgulayabilir. Bu olduğunda -aslen zaten yasal olmamakla birlikte- mahkemenin “kanunkoyucu” olarak davrandığı/davranabileceği kabul edilmiş olsa bile yasağın hiçbir gerekçesi kalmamış olacaktır.

Yahut üniversite rektörlerinin zaman için görev süreleri doldukça değiştiğini demokrat ve özgürlükçü zihniyete sahip rektörlerin atandığını düşünelim. Hiçbir yeni düzenleme yapılmasa bile uygulama alanında zaten yasal dayanağı olmayan bir yasağı ortadan kaldırmak zor olmayacktır. (Halen bazı üniversitelerde rektörlerin inisiyatifine göre yasağın uygulanma dereceleri olduğunu unutmayalım.)

Sonuç

Şu bir gerçek, bu yasak bir gün kalkacak. Ama ne zaman?

Saydığım çözüm yollarından en mantıklısı hangisi? Hangisi uygulanırsa bu en temel insan haklarından birisinin gaspı anlamına gelen bu hukuksuz zorbalık “en kısa zamanda” ve “kesin” olarak ortadan kaldırılabilir?

Yukarıda da söylediğim gibi birinci yöntemi (kurumsal mutabakat) tamamen devre dışı bırakalım. Çünkü böyle bir mutabak için bürokrasideki epeyce bir insana beyin nakli yaptırmak gerek ki tıp henüz o kadar ilerlemedi.

İkinci yöntem, yani yeni anayasaya bir madde eklemek suretiyle yasağı imkansızlaştırmak değindiğim gibi bir ilkellik olsa da bir başka ilkelliği ortadan kaldırma amaçlı ve hakkaniyet gereği olduğu için tolere edilebilir birşey.

Fakat bu, çok çok iyi düşünülmeli, AİHM kararları ve gerekçeleri de gözönüne alınmalı. Çünkü olası bir “geri tepme” (nasıl olabileceğini bilmiyorum) bu konunun çözümünü onyıllarca ileriye atabilir. (ANAP 89 girişimini hatırlayalım.)

Biliyorsunuz fincancı katırları ürkmek için bahane arıyor. Zaten şimdiden koca taslakta en çok tartışılan madde üniversitelerde başörtüsüne serbestlik sağlayan madde. Bunun gündemi toz duman haline getirip aslî “sivil” değişikliği engelleme ihtimali her zaman var. Yani anayasada daha köklü (daha demokratik, insan hakları ve birey temelli) değişiklikler bu başörtüsü yasağı tartışmaları hengamesinde okkanın altına gidebilir ve Dimyat’a pirince gideceğiz derken evdeki bulgurdan da olabiliriz. Bu gibi köklü değişiklikler en temel insan haklarını içeriyor ve uzun vadede başörtüsü meselesini de dahil pekçok insan hakkını garanti altına alıyor.

Ben anayasada kılık kıyafet ile alakalı bir maddeden hoşlanmasam da eğer sorunu kesin olarak halledecekse bu yöntemin biran önce uygulamaya geçebilmesi için desteklenmesi gerektiğini düşünüyorum.

Üçüncü yöntemi (YÖK ile ilgili bazı düzenlemeler yaparak uygulama alanında yasağı kaldırmak) belki teknik bilgisizliğimden olacak, gerçekçi bulmadığı söylemiştim.

Son olarak dördüncü yola gelelim.

Aslında en köklü, en sancısız ve belki en gerçekçi yöntem bu. Bir zihniyet değişimi gerekiyor bürokraside; demokratlığa evrilmiş bir zihniyet değişikliği. Bu ise ancak mevcut bürokratik kadroların zaman içinde tasviyesi ile mümkün.

Türkiye değişiyor, 1980′den sonra geçirdiğimiz değişim inanılmaz boyutlarda. 20 yıl önce konuşulması hayal olan şeyler bugün açık açık tartışılıyor, bu, uzun soluklu bir mücadeledir; özgürlükler alanındaki iyiye gidiş geri döndürülemez. Ki mevcut çatışmanın sebebi de bu değişimin sancıları. Kontrollü bir gerginlik bu değişimi daha da sağlıklı ve kalıcı hale getirecektir. (Gerginliği istediğimden, hoş gördüğümden değil, madem bu var, kontrollü olmasını sağlayıp sağlıklı değişim kotaralım diyorum.)

Cumhurbaşkanı Gül’ün bürokrasideki atamalara yansıyacak “demokratik zihniyet” yaklaşımı kısa sürede değişimi getirecektir. Sivil Anayasa’nın getireceği iyileştirmeler de ilave edildiğinde önümüzdeki dönemde bu gibi tartışmaların komedi olarak görüleceği günleri görmemiz imkansız değil.

Ama dediğim gibi bu, zaman gerektiren bir şey. Halihazırda hakları gaspedilen insanlara “durun bekleyin, hallolacak” demek reel olarak mümkün olsa da vicdanları kanatttığı için kolayca tavsiye edilebilecek bir yöntem değil.

Bu zorbalığın bir şekilde, bir an önce bitmesi dileğiyle.

3 [?]